BANKACININ HUKUK REHBERİ

Bankacılık sektöründe çalışanlara yönelik soruları Avukat Gökçe Yabuloğlu yanıtladı. Tehdit içeren maillere dava açılır mı, raporlu veya izinli personel işten çıkartılabilinilir mi? İşe yarım saat önce başlatmak yasal mı? Bu  ve daha bir çok sorunun yanıtı:
Raporlu personelin iş akdi feshedilir mi?
İşçinin salt raporlu olması işverene iş akdini feshetme hakkı vermez. Ancak bazı durumlarda işçi raporluyken işverenin sağlık sebepleri ile iş sözleşmesini  derhal fesih hakkı gündeme gelmektedir. İş Kanunu madde 25’deki düzenlemeye göre; sağlık sebepleriyle işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal sonlandırabilmesi  için ilk koşul işçinin tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa tutulmuş olmasıdır. Buna ilaveten çok uzun süreli tedaviyi gerektiren ve sonucunda da iyileşme olasılığının çok düşük olduğu hastalıklar da bu kapsama sokulabilir. AIDS, şizofreni ve ilerlemiş kanser hastalıkları buna örnek verilebilir. İş sözleşmesinin feshedileceği tarih itibariyle işçi bu nitelikteki bir hastalığı taşıyor olmalıdır, hastalık işçinin işyerinde çalışması bakımından sakıncalı olmalıdır. Örneğin; bu nitelikteki hastalıkları taşıyan bir işçi çalışmaya devam ettiği takdirde hastalığı ağırlaşacaksa ya da diğer işçilere bulaşma gibi işyerinin güvenliği bakımından riskler barındırıyorsa bir sakıncadan söz edebiliriz. Tüm bu koşulların varlığı halinde bile halen işverenin iş akdini hastalık sebebiyle derhal feshetme hakkı yoktur. Bu hastalığın işverene derhal fesih hakkı verebilmesi için ise yetkili sağlık kurumlarından alınan ve işçinin bu nitelikte bir hastalığa tutulduğunun tespit edildiği bir Sağlık Raporu olmak zorundadır. Böylelikle işverenin Sağlık Kurulu raporu dışında bir rapora itibar ederek ve bu maddeye dayanarak iş sözleşmesini derhal feshetme hakkının olmadığını söyleyebilirim.
Ancak sadece ağır ve iyileşemez nitelikteki hastalıklar için işverenin sağlık sebepleri ile derhal fesih hakkı vardır gibi bir yanılgıya düşülmemelidir. Bazı hallerde çok uzun süreli raporluluk dönemlerinde de işverenin sağlık sebepleriyle iş akdini karşı tarafa bildirime gerek duymaksızın derhal fesih hakkı vardır. Bu durum da gene aynı madde olan İş Kanunu madde 25/1’de izah edilmiştir. Maddeye göre işçinin alkoliklik ve  derli toplu olmayan yaşayışı olmamak kaydıyla ya da kendi kastı dışında bir kaza geçirmesi, bir hastalığa tutulması gibi hallerde işçinin işe devam etmemesi İş Kanunu’nda belirtilen bildirim sürelerini 6 hafta aşarsa bu durumda işveren sağlık sebepleriyle iş akdini derhal feshedebilecektir. Aynı durum bayan işçilerin gebelik halinde de söz konusudur, doğum izninin bitiminden itibaren işçinin işe gelmeyişi 6 haftayı geçerse işverenin derhal fesih hakkı gündeme gelecektir. Bir örnekle açıklamak gerekirse; A Bankası’nda çalışan ve 5 yıllık kıdemi bulunan bir işçi kendi kusuru olmaksızın geçirdiği bir trafik kazası sonucu işine devam edememektedir. İş Kanunu madde 17’de belirtilen ihbar süresi 5 yıllık bir çalışan için 8 haftadır. Dolayısıyla bu çalışanın işvereninin sağlık nedenleriyle iş akdini derhal feshedebilmesi için 8+6 olmak üzere 14 haftadır işçinin işe devam edemiyor olması gerekmektedir.
                Raporlu olup işe devam edemediğiniz dönemlerde bu hususlara dikkat ederek iş akdinizin haklı nedenle feshedilip feshedilmediğini irdelemenizi tavsiye ederim.
Raporlu personelden savunma alınır mı, alınan savunma geçerli midir?
 İş Kanunu’na göre iş güvencesine tabi işçilerin iş ilişkisi sona erdirilirken kendilerine fesih bildirimi yazılı olarak yapılmalı ve fesih nedeni açıkça kesin olarak bildirilmelidir. Buna ilaveten Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2013/5239 Esas ve 2013/10629 Karar sayılı ilamı başta olmak üzere pek çok kararda da belirtildiği gibi “…. her ne kadar davacı sık sık rapor almış ise de fesihten önce davacının verimsizliğine ve yetersizliğine dayanan sağlık sebebi ile savunması alınmamıştır. İşveren tarafından gerçekleştirilen fesih salt bu nedenle geçersizdir… “ Bu bilgiler ışığında işçinin fesih nedeni ile ilgili olarak savunması alınmadan iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği, aksi takdirde geçersiz bir fesih sonucunu doğuracağını belirtebilirim. Burada işçinin fesih nedeniyle ilgili savunmasının alınacağı zaman önem teşkil etmektedir. İşçiye makul bir süre önceden yazılı savunma vermek üzere bir yer ve gün bildirilmelidir, belirtilen günde ve yerde hazır bulunmaması halinde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağı hususu kendisine ihtar edilmelidir. Ancak bu durum işveren açısından keyfiyete sebep olacak tarzda kullanılmamalıdır; makul ölçütler ve iyi niyet çerçevesinde bu davet yapılmalıdır. Söz gelimi yeni ameliyat olmuş ve yazılı savunma vermekte çok zorlanacak tedavi gören bir işçiden bu savunmayı istemek ve alamamak işçinin savunma yapmaktan vazgeçtiği şeklinde değerlendirilmemelidir.
 
Raporlu personel işe davet edilip çalıştırılır mı?
 Bu soruyla ne demek istediğini tam anlayamadım ama birinci soruda verdiği cevaptaki gibi iyileşemez hastalığa tutulduğuna dair bir Sağlık Kurulu raporu varsa veyahut ihbar sürelerine eklenecek 6 haftalık süreler geçtiyse işçinin iş akdi feshedilebilir. Ancak böyle iyileşemez hasta şeklinde bir rapor yoksa ya da normal raporlu bir hastalıkta ihbar süresi+6 hafta geçmesi beklenmek zorunda fesih için, bu nedenle örneğin iyileşemez nitelikte olmayan bir hastalık geçiren ve 4 haftadır raporlu bir işçiye kalk gel çalış gelmiyorsan iş akdini feshediyoruz şeklindeki bir fesih haksız fesih olur.
 
İzinde olan personele mail atılarak cevap istenir mi ?
 Bu soruya verebilecek objektif bir cevabım gerçekten yok ne kanun ne de yargı kararı bağlamında. Biz avukatlar da tatilimizde maillere muhatap olup cevap verebiliyoruz. Ama maille halledilemeyecek bir işin maille istenmesinin yıllık izinde çalıştırma çalışma yasağına aykırı olacağı ve iznin ruhuna uymayacağı  düşüncesindeyim.
İzinde olan personel işte çalıştırılır mı ? Hedef tutturamayan personel işten atılabilir mi ?
 İş Kanunu’nda düzenlenen çalışanların yıllık izni konusu Anayasa’da güvence altına alınan dinlenme hakkının  bir yansımasıdır. Yıllık ücretli izin, işçinin ücretinden mahrum kalmadan, geçici olarak iş yükünden kurtulmasını ifade eden iş hukukunun temel müesseselerinden biridir. Yıllık ücretli izinle güdülen gaye ; işçinin haftasonu ya da dini milli bayram tatilleri gibi kısa süreli izinlerle gideremediği yorgunluğunu daha uzun süre öngören bir dinlenmeyle atması ve iş hayatına daha motive olmuş olarak dönmesidir. Gerçekten de dünya çapındaki mevzuatlara da baktığımızda ILO, Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde de çalışanların yıllık ücretli izin hakkına  ilişkin düzenlemelere yer verildiğini  görebiliriz. Bu düzenlemelere paralel olarak ülkemizdeki İş Kanunu’nda da yıllık ücretli izinden vazgeçilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yıllık ücretli iznin önemi üzerinde bu kadar  durulurken işçinin yıllık izin süresi içerisinde çalıştırılması yasaktır. Hatta bu yasak çift taraflıdır şayet işçi yıllık ücretli izin süresi içerisinde bir başka işte çalışıp bu işinden bir maddi kazanç elde ederse işvereni kendisine yıllık ücretli izin süresi içinde ödediği ücreti geri alma hakkına sahip olur. Özetle işçinin yıllık ücretli izin dönemindeyken çalıştırılması hukuka aykırıdır. 
 İş dünyasındaki hedef tutturamama adı altında gündeme gelen sorun ; İş Hukuku’nda işçinin performans eksikliği olarak değerlendirilebilen ve kanunda işçinin yetersizliği olarak tezahür eden bir sorundur. İşverenin iş yeri politikası gereği çalışanlarına hedef koymasında bir kanuna aykırılık yoktur. Ancak muhtelif Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi ‘ işveren bu beklenti ve hedefleri doğrulayacak gerekli eğitimi verebilmeli, iş koşullarını sağlamalıdır. Personelin görev tanımı ve performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı ve işçiye bildirilmelidir. Çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine uygun olarak objektif ve somut bir değerlendirme yapılmalıdır ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performanslarının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.’ Yargıtay’ın işçinin performasının ölçülmesine ilişkin kriterleri bu yöndeyken, işverenlerin profösyonellikten uzak ve keyfi tutumlarla işçilerin “hedef tutturamıyorsun, verimsizsin, işyeri standart kalitelerini düşürüyorsun “ gibi sebeplerle işlerine son vermesi İş Kanunu kapsamında geçersiz sebeple yapılan fesih olarak değerlendirilir. Yargıtay kriterlerine göre Performans yetersizliğinin geçerli bir fesih nedeni sayılabilmesi için; işçinin yetenek ve özellikleri itibariyle sözleşmenin feshi anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen göremeyecek olması ve bu yetersizliğin işyerinin normal işleyişinde somut olarak aksaklıklara sebep olması, işçinin kısa sürede doktor, terapist, antrenör vs. yardımıyla bu özelliklerine tekrar kavuşabilmesinin mümkün olmaması gerekir. Kısaca iş güvencesine tabi işçiler için fesih son çaredir; ondan önce hedeflerin tutturulabilmesi için şartlar ne şekilde düzeltilebilir neler yapılabilir gibi soruların cevabı işverence sağlanmalıdır. Şartların olumlulaştırılmasıyla dahi eksikliğin giderilememesi halinde fesih başvurulacak yoldur. Hedefi tutturamama sebebiyle iş akdine son verilen işçilere tavsiyem öncelikle kendilerine bu konuda daha önce uyarıda bulunulmuş mu, bu konuda savunmaları alınmış mı, bunları irdelemeleri ve fesih gerçekleştiğinde ise işçinin fesih tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesinde “işe iade” talepli bir dava açmasıdır. Bu davada işçiler lehine bir ispat kolaylığı vardır. Feshin geçersiz bir sebebe dayandığını iddia eden işçiye karşı mahkemede ispat yükü işverendedir; yani işveren feshin geçerli bir nedene dayandığını ispatla mükellef olacaktır.
 
Tehdit içeren mailler için dava açılabilir mi ?
 Konuyu iki açıdan ele almak istiyorum. İlk olarak cezai sorumluluk açısından tehdit ;Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak tanımlanmış bir fiildir. Tehdit farzedilen bir davranışın cezalandırılabilir bir suç olması için kişinin kendisinin veya yakınlarının hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelmiş olmalıdır; bu halde tehdidi gerçekleştiren kişi hakkında 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bunun dışında kişiyi malvarlığını zarara uğratacağı ya da bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte kişinin şikayeti üzerine kamu davası açılır, tehdit eden kişi 6 aya kadar hapis ya da adli para cezası ile cezalandırılır. Maillerin de delil olarak kullanılabildiği pek çok Yargıtay kararında da belirtildiğine göre kişilerin ellerindeki maile dayanarak tehdite uğradığını ileri sürerek suç duyurusunda bulunmasında hukuken bir engel yoktur.
                Hukuki sorumluluk bakımından tehdidin ise farklı boyutları vardır. İş Kanunu madde 24/2-c’de düzenlendiği üzere işveren işçiye veya aile üyelerinden birine karşı gözdağı verirse işçinin iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı vardır. Üstelik işçi sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği için kıdem tazminatına da hak kazanacaktır, ancak ihbar tazminatına hak kazanamaz. Buna ilaveten işçi tehdit nedeniyle kişilik haklarının zedelendiğini ileri sürerek ve bunu temeli sağlam olgulara dayandırarak manevi tazminat talebinde de bulunabilir.
 
Sabahları mesai saatinden 1 yada yarım saat önce işyerinde olunacak talimatı vermek yasal mı ?
Bu soruya kanunda da içtihatlarda da net bir cevap bulamadım kafa karıştırmak istemiyorum.
Kanunen tayinler kaç km uzağa yapılabilir ?
Bunun sayısal olarak belirlenmiş standart bir ölçüsü yoktur. Ancak iş hukukunun temel prensiplerinden ‘ çalışma koşullarında işçinin aleyhine değişiklik yapılması yasağı ‘ ile çatışmamak koşuluyla işverenin çalışma  politikası gereği tayinlerin yapılması mümkündür. İşyeri değişikliği çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak sayılabilir ve bu durum İş Kanunu madde 22 uyarınca işçiye yazılı olarak bildirilerek yapılır. İşçi ancak bu değişikliği 6 işgünü içerisinde yazılı olarak kabul ederse değişiklik geçerli olur. Maddenin devamına göre işçi bu değişikliği açıkça kabul etmezse işverenin ‘evet bu değişikliği yapıyorum, işyerimin yönetiminin icap etmesi üzerine gerekli bir değişikliktir, bu şartlar altında çalışmak istemiyorsan iş sözleşmeni ihbar süresine uyarak feshediyorum ‘ deme hakkı da mevcuttur. Ancak bu durumda işine son verilen iş güvencesine tabi işçinin de 1 ay içinde işe iade davası açma hakkı vardır. Burada ispat yükü işverenin üzerinde olacaktır ; işveren fesih nedeninin geçerli olduğunu ispatlamakla mükellef olacaktır.
Pek çok Yargıtay kararında işyeri değişikliği, uzak tayinler nedeniyle işçi mağduriyetlerinde işçilerin lehine kararlar çıkmıştır. Örneğin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2012/36916 Esas ve 6.3.2014 tarihli ilamında belirtildiği üzere ‘ Davacının iş sözleşmesi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca feshedildiği, 22. maddeye uygun şekilde fesih bildiriminde işyeri değişikliğinin sebeplerinin açıklanmadığı buna göre feshin geçerli olmadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır……’
 
Tayinlerde uzaklik az olsa bile ulaşım sorunu vs olursa servis mecburiyeti yada yol parası mecburiyeti var mı ?
Bu husus işverenin politikası ve çalışanıyla olan anlaşmasına bağlıdır. Ancak işçi açısından hakkaniyetsiz bir durum olmamalı, yeri değişen işçinin bu değişiklik nedeniyle koşulları ağırlaşmış olmamalıdır. Bu konuda sizlerle çalışanların yüzünü güldürecek olan yeni tarihli Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/4238 Esas ve 28.4.2015 tarihli kararını paylaşmak istiyorum. Anılan karara göre  ‘Somut olayda, güvenlik görevlisi olan davacının Mecidiyeköy’de çalıştığı, işverence Esenyurt’ta görevlendirildiği ancak davacının uzak olduğu ve yol ücreti verilmediği için görevlendirmeyi kabul etmediği anlaşılmaktadır. Davacının iş şartlarının aleyhe değiştirildiği açıktır. Her ne kadar sözleşmede işvereninin İstanbul sınırları içinde çalıştıracağı yeri tayin edeceği belirtilmişse de, işverenin nakil yetkisini yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, objektif olarak kullanıldığı söylenemez. Bu nedenle davacının iş akdini feshi haklı olduğundan kıdem tazminatının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir. ‘  Yani görüldüğü gibi işverenin aynı il sınırları içinde olsa dahi işçisine herhangi bir yol yardımı yapmadan kayıtsız şartsız bu değişikliği kabul etmesi hususunda diretmesi Yargıtay tarafından haklı görülmemiştir.
 
Aile düzenini bozacak şekilde iş dışına tayinlerde çalışanın hakları nelerdir ?
İşverenle işçi arasındaki sözleşmede’ taraflar işyeri değişikliklerine muvafakat eder ‘ şeklinde bir kayıt bulunsa dahi işveren bunu her zaman sınırsız olarak kullanamaz. Bunun da sınırı çalışma şartlarının işçi aleyhine değiştirilememesi ve iyi niyet kurallarıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2012/10473 Esas ve 14.05.2014 tarihli ilamında şu şekilde bir karar verilmiştir : ‘Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 2. maddesinde “… personel geçici veya daimi olarak işin ve işyerinin değiştirilmesine şimdiden muvafakat eder.”, hükmü bulunmakta ise de davacının eşinin aynı yerde çalışıyor olması, yine çocuklarının burada eğitim görmeleri de nazara alındığında davacının başka bir ilde görevlendirilmesi işçi aleyhine bir değişiklik olup iş sözleşmesi davacı tarafından haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının kıdem tazminatı talebin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.’
Dolayısıyla işçiler bu değişikliği kabul etmeme sebebiyle işten çıkartılıyorsa ya da kendileri ayrılıyorsa kıdem tazminatı hakları vardır. Buna ilaveten işsiz kalmanın yarattığı bunalım, kişilik haklarının ihlali gibi sebeplerle manevi tazminat talep etmelerine de bir engel yoktur.
 
Yetkili kişilerce astlarına yapılan aşağılayıcı ve hakaret sözleri ceza gerektirirmi dava açılabilir mi?
Bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını rencide edecek şekilde somut bir olgu ya da olay isnadında bulunmak, sövmek Türk Ceza Kanunu kapsamında suç sayılır, hakareti eden kişi üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır ya a hakkında adli para cezasına hükmolunur. Hakarete maruz kalan kişi ceza hukukundaki cezaların şahsiliği prensibi gereği kendisine hakaret eden üstüne karşı bir ceza davası açabilir. Hakaret ve aşağılayıcı sözler nedeniyle kişilik haklarının ihlale uğradığı gerekçesiyle de işyeri aleyhine manevi tazminat davası açılabilir ve mahkeme zararın ödenmesine hükmettiğinde işyeri fiili gerçekleştiren kusurlu kişiye rücu eder. Kişi uğradığı hakaretler ve aşağılamalar nedeniyle psikolojik-psikiyatrik tedavi görmek zorunda kaldıysa buna ilişkin raporları mutlaka dosya ekine koymalıdır. Çünkü Yargıtay bu sebeplerle ruh sağlığı zarar gören işçilerin haklarını koruyan pek çok karara imza atmıştır.
 
Tüm yazılanlar mobbing midir ceza davası gerektirecek hareketler midir?
Modern hukuk anlayışına göre mobbingin ölçütleri sistematik ve sürekli olması, işçiyi işinden uzaklatırmayı hedef edinmesi, psikolojik olarak işçiyi bezdirici davranışlar bütününü içermesidir. Mobbingle işverenlerin hedeflediği asıl amaç işçinin kendi rızasıyla istifa ederek hak kazandığı kıdem tazminatını vermemektir. Çünkü İş Kanunu’na göre istifa eden işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Her davranış illa ki mobbing kapsamına sokulabilir gibi bir anlayış hukukta da yoktur. Ancak işçinin kasıtlı olarak çok uzak yerlere tayinlerinin çıkartılması, devamlı aşağılayıcı hareketlerle  iş motivasyonunun düşürülmesi, kendisinin görev ve yeteneklerine kıyasen niteliksiz işler verilmesi vs. yıldırıcı eylemler mobbingdir. Özellikle Türk Ceza Kanunu kapsamında suç sayılan ‘hakaret, tehdit, şantaj, cebir ‘ gibi eylemler için ise ceza davası açılması mümkündür.